Onze arbeidswetgeving is stringent, de sociale lasten en fiscale druk op arbeid hoog. Uitwegen worden dan ook gezocht. Eén van deze uitwegen was de samenwerking op zelfstandige basis. Inderdaad, vaak sluiten ondernemingen vooral met hogere kaderleden of met consultants zelfstandige samenwerkingsovereenkomsten af, waarin de modaliteiten van deze samenwerking uitgebreid worden gestipuleerd.

Bij dergelijke overeenkomsten rijst echter snel de vraag hoe zelfstandig de partijen in het gekozen zelfstandig samenwerkingsverband wel zijn en of er geen sprake is van schijnzelfstandigheid. Sinds de zogeheten kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie wordt er weliswaar voorrang gegeven aan de benaming die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven en dient degene die zich beroept op de schijnzelfstandigheid hiervan het bewijs te leveren, maar de rechter kan deze zelfstandige samenwerking alsnog herkwalificeren in een arbeidsovereenkomst. Gelet op de complexe en ingrijpende gevolgen van een dergelijke herkwalificatie, gevolgen die vooral voor de opdrachtgever zware repercussies hebben, is het aangewezen de algemene principes, de gevolgen van de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie en de gevolgen van de herkwalificatie even kort op een rij te zetten.


Wat dient men te verstaan onder schijnzelfstandigheid?

We spreken van schijnzelfstandigheid wanneer twee partijen voorhouden op zelfstandige basis samen te werken doch één van hen, de schijnzelfstandige, in feite zijn prestaties uitoefent onder het gezag van de andere, gezagsbepaling die kenmerkend is voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst en aldus ook voor de aanwijzing van de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving.

Door het statuut van zelfstandige aan te nemen, worden immers de socialezekerheidsbijdragen die in het stelsel van de werknemers dienen betaald te worden en de beschermende maatregelen van het arbeidsrecht – zoals daar zijn de reglementering van de arbeidsduur, minimumlonen, overuren – ontweken. Bovendien kan het statuut van zelfstandige eveneens op fiscaal vlak aantrekkelijker zijn, onder andere door de hogere beroepskosten die van het bruto-inkomen kunnen worden afgetrokken.

Betwisting met betrekking tot het statuut van de schijnzelfstandige

Niet enkel een geschil tussen de zelfstandige en de opdrachtgever brengt de constructie van de schijnzelfstandigheid aan het licht, doch ook de Sociale Inspectie die meer en meer controles uitvoert naar het bestaan van schijnzelfstandigheid. Op basis van een algemene vragenlijst sporen de inspecteurs de schijnzelfstandigen op. Indien zij op basis van deze vragenlijst de mening zijn toegedaan dat een persoon zich ten onrechte het statuut van zelfstandige heeft aangemeten, kan deze persoon door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid ambtshalve onderworpen worden aan het systeem van de werknemers en zal de opdrachtgever / werkgever van de schijnzelfstandige de gepeperde rekening gepresenteerd krijgen. In geval van discussie zal het uiteindelijk de rechtbank zijn die het laatste woord heeft of de zelfstandige al dan niet een verkapte werknemer is. Deze zal aan de hand van de elementen uit het voorgelegde dossier oordelen of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst.


Wat met de kwalificatie van de overeenkomst die de partijen zelf aan hun overeenkomst hebben gegeven?

Waar in het verleden de rechtspraak en de rechtsleer verdeeld was over het belang van de kwalificatie van de overeenkomst door partijen, voor de ene was zij slechts één van de feitelijke elementen bij de beoordeling, voor de andere was zij een vertrekpunt, heeft het Hof van Cassatie sinds 23 december 2002 enkele ophefmakende arresten geveld, bekend als de zogenaamde “kwalificatiearresten” waarbij een einde gesteld werd aan deze discussie. Het Hof van Cassatie heeft in deze arresten heel duidelijk voorrang gegeven aan de door de partijen aan de overeenkomst gegeven kwalificatie.

Het Hof van Cassatie heeft immers gesteld dat de feitenrechter de kwalificatie van de partijen niet mag omvormen wanneer de feitelijke elementen die aan hem worden voorgelegd niet toestaan om de door de partijen gegeven kwalificatie uit te sluiten.

Dit houdt geenszins in dat de rechter gebonden is door de door de partijen gegeven kwalificatie of dat hij de feitelijke toestand niet zou moeten onderzoeken aan de hand van alle feitelijke gegevens. De rechter zal thans moeten nagaan of de feitelijke elementen die aan hem worden voorgelegd verenigbaar zijn met de kwalificatie van de overeenkomst door de partijen.

Toegepast op een situatie waarin twee partijen een overeenkomst kwalificeren als een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking, maar waar deze kwalificatie achteraf hetzij door één van de partijen hetzij door de RSZ betwist wordt, betekent dit het volgende:

• De feitenrechter zal bij de beoordeling dienen uit te gaan van de volgende principes:
• er wordt uitgegaan van de kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hebben gegeven
• het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt niet meer vermoed
• de bewijslast van het bestaan van een arbeidsovereenkomst rust op diegene die er zich op beroept
• het essentieel element van de arbeidsovereenkomst dat zich onderscheidt van de andere overeenkomsten is de gezagsverhouding
• de rechter kan slechts op grond van de hem voorgelegde elementen tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst besluiten indien deze elementen onverenigbaar zijn met het bestaan van een zelfstandige overeenkomst

Bij de beoordeling van de hem voorgelegde elementen gaat de rechter uit van een reeks elementen die algemeen in rechtspraak en rechtsleer aanvaard worden als zijnde onverenigbaar met een zelfstandige overeenkomst en van elementen die niet noodzakelijk onverenigbaar zijn.

Elementen die in de rechtspraak en rechtsleer dikwijls als onverenigbaar met een zelfstandige overeenkomst worden beschouwd zijn onder andere: geven van bevelen zonder de minste inspraak van de andere partij strikt toezicht op de manier van uitvoering van het werk eenzijdig bepalen van de werkuren en de vakantiedagen verplichte verantwoording bij afwezigheid of arbeidsongeschiktheid.

De gevolgen van een herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer Indien er wordt besloten tot schijnzelfstandigheid zijn de gevolgen complex en kunnen ze voor de werkgever een serieuze financiële aderlating betekenen.

De herkwalificatie heeft immers repercussies niet alleen op het vlak van het sociaal recht, van de sociale zekerheidsbijdragen en het fiscaal vlak, maar ook op het vlak van de sociale zekerheidsprestaties én op strafrechtelijk vlak.

Binnen het bestek van deze nieuwsbrief wordt enkel en alleen ingegaan op de gevolgen van de herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer, de gevolgen van de herkwalificatie van werknemer naar zelfstandige (die grotendeels gelijklopend zijn) worden hier niet besproken.

Arbeidsrechtelijke implicaties

De overeenkomst wordt van bij de aanvang geacht een arbeidsovereenkomst te zijn geweest, wat aanleiding kan geven tot loonvorderingen, vorderingen inzake vakantiegeld en verbrekingsvergoedingen.

Bij het stellen van deze vorderingen dient men rekening te houden met de zeer korte verjaringstermijn van de Arbeidsovereenkomstenwet, zijnde één jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of vijf jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan tijdens de arbeidsovereenkomst.

Men kan evenwel proberen een beroep te doen op de vordering ex delicto om de éénjarige verjaringstermijn te omzeilen.

Het niet betalen van bijvoorbeeld vakantiegeld of eindejaarspremies is immer strafrechtelijk gesanctioneerd. In dat geval zal men wel de aanwezigheid van het materieel element (bijvoorbeeld het niet betalen van vakantiegeld) én het intentioneel element (het wetens en willens niet betalen) van het misdrijf dienen aan te tonen.

Het zwaard van Damocles blijft hangen, ook na de recente "kwalificatiearresten" van het Hof van Cassatie.

• Sociale zekerheidsbijdragen

De meest belangrijke consequentie van een herkwalificatie bevindt zich op het vlak van de sociale zekerheid.

Zo zal bij herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer de RSZ zowel de betaling van de werkgeversbijdragen als van de werknemersbijdragen vorderen van de werkgever, met dien verstande dat de RSZ naast de effectieve bijdragen eveneens bijdrageopslagen a rato van 10 % en intresten a rato van 7 % kan vorderen. 

De verjaringstermijn waarmee de RSZ voor de invordering van deze bijdragen, opslagen en intresten dient rekening te houden is 5 jaar, die begint te lopen op de laatste dag van de maand volgend op het kwartaal waarvoor de bijdragen verschuldigd zijn.

Onverschuldigde bijdragen betaald aan de Rijksdienst oor Sociale Zekerheid der Zelfstandigen kunnen door de schijnzelfstandige die ze heeft betaald worden teruggevorderd van de sociale zekerheidskas, met dien verstande dat rekening dient gehouden te worden met een verjaringstermijn van 5 jaar die ingaat op de dag van de betaling van de respectievelijke onverschuldigde bijdragen.

• Fiscaal vlak

Op fiscaal vlak zullen bij herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer de ontvangen vergoedingen aanzien worden als loon, wat inhoudt dat op deze bezoldigingen in principe vanaf bij de aanvang bedrijfsvoorheffing verschuldigd was.  Bovendien zal de schijnzelfstandige niet langer BTW-plichtig zijn en zal hij zijn schrapping als BTW-plichtige moeten aanvragen.

• Strafrechtelijk vlak

Bovendien kan de werkgever bij een herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer worden vervolgd voor de correctionele rechtbank wegens het niet naleven van de wettelijke voorschriften inzake aangifte en betaling van de sociale zekerheidsbijdragen.  Dergelijke feiten maken immers een sociaalrechtelijk misdrijf uit bestraft met een gevangenisstraf (8 dagen tot 3 maand) en/of een geldboete (26 € tot 500 € ).  De geldboetes worden zo veel maal toegepast als er werknemers zijn ten aanzien van wie een inbreuk is gepleegd met een maximum van 100.000 €.

• De sociale zekerheidsprestaties

Naast gevolgen op arbeidsrechtelijk, sociaalzekerheidsrechtelijk, fiscaal en strafrechtelijk vlak heeft de herkwalificatie eveneens repercussies op het vlak van de sociale zekerheidsprestaties.

Zo kan bij herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer, de betrokken persoon zijn rechten doen gelden op onder andere werkloosheidsvergoedingen, uitkeringen in het kader van de arbeidsongevallenverzekering of de beroepsziekteregeling.  De werknemer heeft gelet op de herkwalificatie ex tunc recht op aanpassing van de uitbetaalde vergoedingen zoals kinderbijslag, tegemoetkoming in de dokterskosten. 

Bij de terugvordering van deze sociale zekerheidsprestaties dient evenwel altijd rekening gehouden te worden met de respectievelijke verjaringstermijnen.

Daar waar men initieel tussen partijen een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking heeft gesloten als uitweg voor de stringente arbeidsrechtelijke regelgeving, de sociale lasten én de fiscale druk op arbeid, is het risico bij dergelijke overeenkomsten niet ondenkbeeldig dat deze overeenkomst door de rechter zal geherkwalificeerd worden in een arbeidsovereenkomst, waardoor de opdrachtgever / werkgever meteen een gepeperde rekening zal gepresenteerd krijgen en soms zelfs correctioneel voor deze feiten zal worden  veroordeeld.

Gelet op deze uiterst ingrijpende gevolgen van een mogelijke herkwalificatie, is het van primordiaal belang dat zowel bij de libellering als bij de praktische uitvoering van de overeenkomst voor zelfstandige samenwerking een aantal richtlijnen in acht worden genomen.

Elke verwijzing naar een gezagsuitoefening door de opdrachtgever op de zelfstandige dient vermeden te worden aangezien dit gezagselement net het onderscheid is tussen enerzijds een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking.  Bepalingen met betrekking tot verplichte aanwezigheidsuren, het verplicht opnemen van vakantiedagen en dergelijke worden eveneens best vermeden.

Dit houdt echter niet in dat de opdrachtgever geen algemene richtlijnen mag geven aan de zelfstandige, maar de zelfstandige dient bij de uitvoering van zijn taken toch de nodige onafhankelijkheid aan de dag te kunnen leggen.  Er kan best een kader geschetst worden waarbinnen de zelfstandige naar eigen goeddunken zijn prestaties kan uitoefenen.

Algemeen geldende criteria opsommen waaraan een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking dient te voldoen om een herkwalificatie uit te sluiten is quasi onmogelijk vermits in elk geval naar de elementen eigen aan de overeenkomst dient gekeken te worden.

Zo wordt in de rechtspraak in sommige gevallen aanvaard dat er een vaste vergoeding wordt overeengekomen tussen zelfstandige en opdrachtgever, daar waar in andere gevallen een dergelijke vaste vergoeding aanzien wordt als een element dat wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Niettegenstaande de kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie blijft er nog steeds veel onduidelijkheid rond het fenomeen van de schijnzelfstandigheid.

Zal deze onduidelijkheid en dus ook deze rechtsonzekerheid opgelost worden door de wetsontwerpen van de ministers van Tewerkstelling en Arbeid mevrouw Onkelinx en de heer Vandenbroucke waarbij een voorontwerp van wet werd gemaakt met als doel het fenomeen van de schijnzelfstandigheid te bestrijden door duidelijke criteria te bepalen die zouden wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst?  Vermits deze wetsontwerpen niet veel meer dan een bevestiging van de geldende rechtspraak inhouden wordt vermoed dat ze niet al te veel zoden aan de dijk zullen brengen. De toekomst zal het uitwijzen.

Zo lang deze materie geen sluitende wettelijke regeling krijgt zal er altijd stof zijn voor discussie. Dus voorzichtigheid is de boodschap.

 

---

Copyright © 2006 Mattijs Voet & Co Overname zonder schriftelijke toestemming is verboden.
Disclaimer Deze gratis nieuwsbrief is bedoeld als bron van informatie. De nieuwsbrief beoogt op geen enkele wijze de volledigheid en kan niet worden gelezen of gebruikt als advies. Hoewel de auteurs de grootste zorg besteden aan hun teksten, kan op geen enkele wijze enige aansprakelijkheid voortvloeien uit de inhoud van de nieuwsbrief.