In het volgende wordt gepoogd op duidelijke wijze een overzicht te geven van de risico’s die U als bestuurder draagt, waarmee U rekening dient te houden wanneer U leiding hebt over een vennootschap en wat de mogelijke gevolgen van deze leiding kunnen zijn…

I. Periode voor de Programmawet dd. 20 juli 2006:

Jarenlang bestond er geen éénduidigheid omtrent het feit of een bestuurder zelf aansprakelijk kon gesteld worden voor de betaling van achterstallige sociale zekerheidsbijdragen en fiscale schulden.

De Administratie ging er steevast van uit dat de doorstortingsplicht in fiscale wetgeving niet zomaar op de vennootschap rustte maar eveneens op de persoon van de bestuurder. Hiervoor werd teruggegrepen naar art. 86 KB WIB/92.

Evident stond het gebrek aan wetgeving terzake enige rechtszekerheid in de weg.

Gelet op deze onzekerheid, besloot de Belgische wetgever het voorbeeld van onze buurlanden te volgen en in het tijdperk van strijd tegen fiscale fraude, een verzwaard aansprakelijkheidregime in te voeren voor bestuurders van vennootschappen en ‘grote’ verenigingen zonder winstoogmerk.

De wet geeft de mogelijkheid, in diverse omstandigheden en mits het vervullen van specifieke voorwaarden, bepaalde fiscale en sociale zekerheidsschulden in te vorderen bij de aansprakelijk bevonden bestuurder in plaats van de eigenlijke schuldenaar, zijnde de rechtspersoon.

II. De Programmawet van 20 juli 2006

In het volgende zal gepoogd worden een overzicht te geven van de impact van de Programmawat dd. 20 juli 2006 op de aansprakelijkheid van bestuurders voor enerzijds het niet-doorstorten van de bedrijfsvoorheffing en BTW, doch anderzijds ook voor wat betreft het verzuim sociale schulden te voldoen.

Tevens wordt er summier ingegaan op de communicatieplicht tegenover de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid die sinds 1 juli 2006 in werking getreden is.

II.A. Met betrekking tot de bedrijfsvoorheffing en BTW

Deze wet voegt in het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992, een artikel 442quater in. In het Wetboek van de Belasting voor de Toegevoegde Waarde heeft een artikel 93undecies C zijn ingang gevonden.

• de notie bestuurder:

De nieuwe regeling is van toepassing op bestuurders van vennootschappen en ‘grote’ vzw’s.

Een grote vzw betreft een vereniging zonder winstoogmerk die aan minstens twee van volgende voorwaarden voldoet :

• gemiddeld 5 voltijdse werknemers;
• 250.000 EUR ontvangsten;
• balanstotaal van 1.000.000 EUR.

Aldus kunnen deze bestuurders aansprakelijk gesteld worden voor de verschuldigde bedrijfsvoorheffing of BTW schulden, inclusief intresten en bepaalde bijhorende bedragen. De notie bestuurder wordt zeer ruim opgevat en slaat op de eigenlijke bestuurders in rechte zowel als de feitelijke bestuurders.

Gerechtelijke mandatarissen zijn evenwel uitdrukkelijk uitgesloten.De wet hanteert een cascaderegeling wat betreft de geviseerde bestuurder.

Vooreert viseert men deze bestuurders die belast zijn met het dagelijks bestuur van de vennootschap. Dit, daar de betroffen schulden in se behoren tot hun taakomschrijving. (bestuurders in rechte)

Toch kan de aansprakelijkheid ook uitgebreid worden naar personen die geen lid zijn van de Raad van Bestuur maar in volle onafhankelijkheid beslissingen nemen of er de mogelijkheid toe hebben, die als bestuurshandelingen gekwalificeerd kunnen worden. (bestuurders in feite).

De motivering hiertoe dient gezocht te worden in de brede definitie die de wetgever van een bestuurder hanteert, namelijk :

“Elke persoon die in feite of in rechte, de bevoegdheid heeft of heeft gehad om de vennootschap of de rechtspersoon te besturen, met uitsluiting van de gerechtelijke mandatarissen.”

Toch heeft de wetgever ondanks deze ruime definitie, nog een groter terrein voor ogen.

Immers, elke bestuurder, zelfs indien hij het dagelijks bestuur als dusdanig niet waarneemt, kan aansprakelijk gesteld worden zo aan zijn zijde een fout kan worden aangetoond die heeft bijgedragen tot de niet betaling van de verschuldigde sommen. Men denke maar aan een bepaalde expliciete beleidsbeslissing waartoe meerdere bestuurders, feitelijk of in rechte, hebben bijgedragen. Zo deze beslissing leidt tot de niet-betaling van de voormelde fiscale schulden, zullen allen hun aansprakelijkheid in het gedrang brengen.

• De vereiste van een fout

De ingevoerde aansprakelijkheid is geen foutloze aansprakelijkheid en dient nog steeds zijn oorsprong te vinden in foutief gedrag van een bestuurder.

De ingevoegde nieuwe wetsartikelen verwijzen expliciet naar art. 1382 B.W. en stellen dit foutbegrip als voorwaarde. Op deze wijze is meteen de rechtsgrond van de gehoudenheid bekend en bestaat deze niet uit art. 86 KB/ WIB 92 zoals de Administratie lang voorhield. Tevens sluit de nieuwe regelgeving alzo naadloos aan met de bestaande principes van bestuurdersaansprakelijkheid : hij die als bestuurder in uitoefening van zijn mandaat een buitencontractuele fout begaat en hiermee in direct causaal verband, schade berokkent, dient deze persoonlijk (los van de rechtspersoon) te vergoeden.

Door de verwijzing naar art. 1382 B.W. te hanteren, dient de Administratie aldus een fout van de bestuurder in het beheer van de vennootschap aan te tonen. Deze fout is niet meer dan de gewone burgerrechtelijke fout.

Belangrijk hierbij is alvast dat de gehoudenheid tot de betaling van de fiscale schulden slechts op de onderscheiden rechtspersoon, de vennootschap, rust en geenszins op de persoon van de bestuurder.

Opdat er alsdan tot gehoudenheid van een bestuurder kan worden besloten, dient er een fout aangetoond te worden die geen loutere tekortkoming vormt in het bestuur van de vennootschap. Deze gehoudenheid beantwoordt aan diegene waartoe reeds door heersende rechtspraak voor de Programmawet van 20 juli 2006 besloten werd.

Rechtspraak weerhoudt aldus nog steeds volgende situaties als fout :

De wetgever heeft deze aansprakelijkheid echter nog versterkt. De programmawet van 20 juli 2006 voert immers een iuris tantum vermoeden van fout in bij de herhaalde niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing en/of BTW door de vennootschap.

De herhaaldelijke niet-betaling wordt vermoed zijn oorzaak te vinden in de burgerrechtelijke fout van de bestuurder.

De bewijslast wordt in dit opzicht verplaatst naar de bestuurder die in rechte wordt aangesproken door de fiscus.

• Weerlegbaar maken van fout

De wet van 20 juli 2006 specificeert de herhaalde niet – betaling als volgt :

Zoals eerder gesteld betreft dit vermoeden een vermoeden iuris tantum. Het zal dus de bestuurder zijn die zichzelf zal moeten zien vrij te pleiten door in zijn hoofde een afwezigheid van fout aan te tonen.

M.i. komt het er alsdan op aan, zoals eerdere rechtspraak reeds aannam, te bewijzen dat de niet-betaling geen objectieve indice was dat de vennootschap zich in een reddeloze situatie bevond.

De bestuurder zal dienen aan te tonen dat hij bijna tot op het einde gepoogd heeft de continuïteit van de vennootschap verder te zetten, hij terechte en realistische verwachtingen koesterde en hierop alle vertrouwen mocht laten rusten.

Een bestuurder zal dus voortaan zorgvuldig dienen om te gaan met de keuzes die hij heeft : de vennootschap verderzetten maar bona fide vertrouwen op een positieve tendens zodat de fiscale schulden binnen zeer korte termijn zullen kunnen voldaan worden of doodgewoon de vennootschap stopzetten.

Doet hij dit laatste echter niet en blijft de vennootschap in gebreke, rust op de bestuurder een vermoeden van hoofdelijke aansprakelijkheid conform art. 1382 B.W.

• Financiële moeilijkheden: geen vermoeden

Het eerder vermelde weerlegbare vermoeden vindt geen toepassing wanneer de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijk akkoord, faillissement of gerechtelijke ontbinding.

Belangrijk hierbij is vooreerst dat deze situaties niet impliceren dat er geen gehoudenheid van de bestuurder bestaat. Wel kan de Administratie hier niet buigen op het vermoeden van fout jegens de bestuurder. De integrale bewijslast rust althans bij de Administratie.

Anderzijds oogt deze bepaling enigszins bizar en dreigt zij de hele basis van het vermoeden van fout te ontkrachten indien er een gerechtelijk akkoord, faillissement of gerechtelijke ontbinding volgt.

Deze stelling kan uiteraard niet worden bijgetreden.

Het zal aan de feitenrechter toekomen te oordelen over de omstandigheden van het gerechtelijk akkoord, faillissement of de gerechtelijke ontbinding.

Dit is een moeilijke opdracht : rechters zullen zich dienen uit te spreken over de aard van financiële moeilijkheden en zullen zich daarbij haast automatisch over de genomen beleidskeuzes van een onderneming dienen te buigen. Op deze manier ligt het lot van het weerlegbaar vermoeden in handen van de rechtspraak.

De enige leidraad die zij daarbij kan hanteren, naast de feitelijke, is het Advies van de Raad van State waarin terecht wordt opgemerkt dat het bestaan van financiële moeilijkheden an sich niet rechtvaardigt dat de werkgever aan zijn werknemers bezoldigingen betaalt zonder aan de fiscus de voorheffing betaalt die op deze bezoldigingen verschuldigd is.

• Schade en causaliteit

Evident zal bij dit alles, de fiscus nog steeds de schade en het oorzakelijk verband met de bestuurdersfout dienen aan te tonen.

Wat betreft de schade kan de fiscus zich slechts beroepen op de nieuwe regeling voor wat betreft de hoofdsom en intresten van de verschuldigde voorheffing.

Voor andere posten dient hij zijn toevlucht te nemen tot het klassieke art. 1382 B.W.

Tevens zal ook de causaliteit dienen te worden bewezen. Daar de nieuwe wet slechts een vermoeden van fout en niet van oorzakelijk verband introduceert, blijft deze bewijslast onverminderd bestaan.

• Te volgen procedure

De fiscale Administratie is verplicht de bestuurder vooraf met een aangetekende brief aan te manen om enerzijds de noodzakelijke maatregelen te treffen of anderzijds aan te tonen dat het gebrek in de continuïteit van betaling niet aan hem te wijten is.

Deze ingebrekestelling is verplicht en doet een wachttermijn lopen van één maand, na dewelke er pas mag worden overgegaan tot dagvaarding.

Indien deze aanmaning niet resulteert in een afbetalingsplan noch de fiscus overtuigt, zal de rechtbank oordelen over de aansprakelijkheid.

De bevoegde rechtbank is conform art. 574, 1° Ger.W., de Rechtbank van Koophandel zo de vordering wordt ingeleid tegen een bestuurder of zaakvoerder van een handelsvennootschap. In de overige gevallen zal de Rechtbank van Eerste Aanleg bevoegd zijn.

Behoudens de eerder vermelde wachttermijn, bepaalt de wet geen termijn binnen dewelke de aansprakelijkheidsvordering dient worden ingesteld. Uiteraard blijft wel de tienjarige verjaringstermijn conform art. 2262bis B.W. van kracht.

• Inwerkingtreding

De bepalingen inzake bedrijfsvoorheffing en BTW zijn in werking getreden op 28 juli 2006.

Vermeldenswaardig is dat deze wet slechts geldt voor de toekomst en het weerlegbaar vermoeden bij herhaalde niet-betaling slechts zal spelen wanneer deze herhaalde – niet betaling zich voordoet na 28 juli 2006.

Aldus blijven niet-betalingen van daarvoor buiten beschouwing gelaten.

II.B. Met betrekking tot de sociale schulden

In hetvolgende wordt op uiterst summiere wijze een kort overzicht gegeven van de bepalingen in de Programmawet dd. 20 juli 2006 welke een weerslag hebben op de aansprakelijkheid van bestuurders voor sociale schulden.

• RSZ – schulden

ndien op het ogenblik van het faillissement van een vennootschap nog verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlintresten en vergoedingen wegens het niet – meedelen van het niet langer tewerkstellen van RSZ-plichtige werknemers, openstaan bij de RSZ, kan de bestuurder eveneens persoonlijk worden aangesproken voor deze bedragen.

De bevoegde rechtbank is de Rechtbank van Koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap.

• Vennootschappen

Deze aansprakelijkheid geldt slechts voor bestuurders van :

• de Naamloze Vennootschap;
• de Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid;
• de Coöperatieve Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid.

De andere vennootschapsvormen en Verenigingen Zonder Winstoogmerk vallen aldus buiten het toepassingsgebied van de nieuwe regeling.

• Bestuurders

Anders dan de aansprakelijkheid inzake bedrijfsvoorheffing en BTW, slaat de mogelijke gehoudenheid in casu enkel en alleen op het dagelijks bestuur.

Analoog met de eerder behandelde aansprakelijkheid echter, is het irrelevant of dit dagelijks bestuur wordt waargenomen in feite of in rechte.

• Fout

De aansprakelijkheid heeft ook hier weer geen foutloze aard. De gehoudenheid bestaat in hoofde van bestuurders die :

De term ‘grove fout’ wordt onmiddellijk gedefinieerd als:

“Iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude, evenals het gegeven dat de vennootschap geleid wordt door een zaakvoerder of verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden tegenover een instelling die sociale zekerheidsbijdragen int.”

Op deze manier wordt de loutere eerdere betrokkenheid van een bestuurder bij minstens twee eerdere soortgelijke gebeurtenissen voldoende geacht om te spreken van een fout in hoofde van het dagelijks bestuur van een vennootschap.

Deze bepaling zal uiteraard zijn implicaties hebben inzake de keuze van een bestuurder van de rechtspersoon. Men wordt immers op deze keuze afgerekend zo er zich problemen voordoen.

Anderzijds is deze bepaling echter relatief rechtszeker en biedt zij de RSZ een lichtere bewijslast dan wanneer deze zich enkel diende te buigen over ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude.’

Wat overigens onmiddellijk opvalt is dat, in tegenstelling tot de aansprakelijkheid voor bedrijfsvoorheffing en BTW, een lichte of gewone fout niet volstaat doch enkel een ‘grove’ fout.

In een K.B. ( na advies van het Beheerscomité van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid) zal deze term naar feiten, gegevens en omstandigheden gespecifieerd dienen te worden. 

• Aansprakelijkheid :

De gehoudenheid van de bestuurders in kwestie is persoonlijk en tevens hoofdelijk.

• Inwerkingtreding :

De bepalingen aangaande de RSZ schulden zijn in werking getreden op 1 september 2006.

II.C. Met betrekking tot de communicatieplicht

De wet van 20 juli 2006 voerde tevens een communicatieplicht in voor vennootschappen en rechtspersonen dewelke reeds schulden hebben opgebouwd tegenover de RSZ.

De RSZ heeft namelijk de mogelijkheid bij zijn schuldenaar en dit op eenvoudig verzoek, de gegevens van klanten en derden, evenals de nog openstaande sommen die deze nog schuldig zijn aan de vennootschap of rechtspersoon in kwestie, op te vragen.

Dit, vanaf het ogenblik dat de werkgever de sociale zekerheidsbijdragen van twee opeisbare kwartalen in de voorbije twaalf maanden niet betaald heeft en hiervoor geen minnelijke aanzuiveringsregeling bestaat die stipt wordt nageleefd.

Op deze wijze kan de RSZ alsdan over gaan tot derdenbeslag bij deze schuldenaars van haar eigenlijke schuldenaar.

De vennootschap of aangesproken rechtspersoon is verplicht deze gegevens aan de RSZ mee te delen. Indien dit echter geweigerd wordt of niet correct geschiedt, kunnen bestuurders persoonlijk worden aangesproken.

• RSZ schulden :

Ook hier betreft de aansprakelijkheid verschuldigde RSZ bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlintresten en verschuldigde vergoedingen wegens het niet-meedelen van het niet langer tewerkstellen van RSZ-plichtige werknemers.

Uiteraard slechts indien de vennootschap of rechtspersoon zijn communicatieplicht miskend en derhalve geen of foutieve informatie meedeelt.

• Vennootschappen– Rechtspersonen :

De wet viseert alle vennootschapsvormen en de grote VZW’s.

• Bestuurders :

Opnieuw grijpt de wetgever terug naar de eerder vermelde cascaderegeling. Vooreerst zal het dagelijks bestuur worden aangesproken. Het is daarbij irrelevant of dit dagelijks bestuur in feite of in rechte wordt uitgeoefend.

Andere bestuurders kunnen echter ook worden aangesproken, zij het dan slechts indien zij een fout begingen dewelke uitmondde in de niet-naleving van de communicatieplicht.

• Fout :

De wet voorziet, i.t.t. de eerder vermelde bedrijfsvoorheffing en BTW aansprakelijkheid, geen weerlegbaar vermoeden van fout in hoofde van de bestuurders.

In casu is de aansprakelijkheid in ernstige mate geobjectiveerd en zal er gehoudenheid zijn wanneer:

• Een vennootschap of grote VZW in de voorbije twaalf maanden de sociale bijdragen van twee opeisbare kwartalen niet betaald heeft;EN
• hiervoor geen minnelijke aanzuiveringsregeling bestaat dewelke stipt wordt nageleefd; EN
• wordt aangesproken door de RSZ omtrent de identificatiegegevens van derden en klanten, alsook omtrent de bedragen die deze de vennootschap of rechtspersoon nog verschuldigd zijn; EN
• de bestuurder van de rechtspersoon of vennootschap in kwestie geheel geen of geen correcte informatie meedeelt aan de RSZ.

Indien deze vier voorwaarden vervuld zijn, zal er door de Arbeidsrechtbank besloten worden tot aansprakelijkheid van de bestuurders.

• Aansprakelijkheid:

Ook hier betreft het een persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid.

• Inwerkingtreding :

De bepalingen inzake de communicatieplicht zijn in werking getreden op 1 juli 2006.

II.D. Algemeen besluit

In se oogt deze wetgeving meer innoverend dan ze in werkelijkheid is. Behoudens de introductie van het weerlegbaar vermoeden, zij het met een onduidelijke uitzondering in geval van faillissement, gerechtelijk akkoord of gerechtelijke ontbinding, inzake bedrijfsvoorheffing en BTW is er weinig nieuws.

M.i. is het echter wel belangrijk dat de rechtsgrond van de aansprakelijkheid van bestuurders conform de wet duidelijk zijn oorsprong vindt in de aquiliaanse aansprakelijkheid en de gehoudenheid tot betaling van fiscale en sociale schulden in se slechts rust op de vennootschap zelf.

Evident zal deze wet tot alertheid en voorzichtigheid nopen en kan dit enkel bijdragen tot een responsabilisering van de bedrijfswereld.

Een belangrijke les bij dit alles, is tevens de primauteit van fiscale en sociale schulden. Afhankelijk van de gevolgen en daarbij in acht genomen de geobjectiveerde voorwaarden tot gehoudenheid, zal het steeds aan te bevelen zijn, deze schulden te voldoen boven alle andere schulden die de vennootschap dient te dragen.

Een niet te verwaarlozen optie is steeds, een overeenkomst te sluiten tussen de vennootschap en de bestuurder waarbij de vennootschap zich verbindt een aansprakelijk geachte bestuurder, te vergoeden. Belangrijk is echter dat opzettelijke fout, ingevolge het adagium fraus omnia corrumpit, vaak zal worden uitgesloten bij dergelijk contract.

Voor zij die aansprakelijkheid vrezen, zal slechts een ‘verzekering burgerlijke aansprakelijkheid ondernemingsleider’, niet zelden afgesloten door de vennootschap, soelaas bieden en de bestuurder dekken voor zijn opgelopen aansprakelijkheid.

Concluderend dient aldus gesteld te worden dat de wet een evenwicht poogt te vinden tussen objectivering en de vrije beoordelingsmacht van de rechter. Deze laatste houdt immers onmiskenbaar en eerder terecht, het laatste woord….

Copyright © 2009 Mattijs Voet & Co Overname zonder schriftelijke toestemming is verboden
Disclaimer Deze gratis nieuwsbrief is bedoeld als bron van informatie. De nieuwsbrief beoogt op geen enkele wijze de volledigheid en kan niet worden gelezen of gebruikt als advies. Hoewel de auteurs de grootste zorg besteden aan hun teksten, kan op geen enkele wijze enige aansprakelijkheid voortvloeien uit de inhoud van de nieuwsbrief.